【案情】
　　原告：广东奧飞动漫文化股份有限公司（以下简称奧飞公司）
　　被告：戴波，个体工商户
　　原告奧飞公司与案外人广东奥迪动漫玩具有限公司（简称奧迪公司）共同为“玩具枪（流星）”的外观设计专利权人。专利号为ZL200830054252.8，专利申请日为2008年7月22日，授权公告日为2009年3月18日。2011年8月10日，国家知识产权局出具证书号为896883的《专利登记簿副本》载明，涉案专利处于有效状态，年费已缴纳至2012年7月21日。2010年1月1日，原告奧飞公司与奥迪公司签订知识产权协议书，约定涉及双方共有知识产权的保护事务，由原告奧飞公司全权代理。2010年12月28日，重庆市江北公证处出具（2010）渝江证字第25772号公证书记载：2010年10月20日，江北公证处公证员随同原告委托代理人指定的购买人李娅来到重庆市渝中区朝天门市场银星18区9027号的“友利达玩具店”，在该玩具店内购买了包括玩具枪（流星）在内的“铠甲勇士”系列玩具4件，并取得单据1张。在庭审过程中，法院打开公证封存实物进行比对，被控侵权产品的外观设计与原告享有外观设计专利权的“玩具枪（流星）”的视图相对比，两者整体视觉效果没有实质性差异。
　　原告奧飞公司诉称：原告是中国目前最具实力和发展潜力的动漫文化产业集团公司之一，《铠甲勇士》系原告投入巨资拍摄的优秀影视作品，在全国100余家电视台播放，投入大量广告和宣传。原告将《铠甲勇士》系列玩具向国家知识产权局申请外观设计专利，获得授权后即实施上述专利，将专利产品投放市场，凭借《铠甲勇士》影视作品奠定的良好知名度，取得了较好的市场经济效益。原告发现被告销售的玩具与原告享有专利权的“玩具枪（流星）”外观设计专利相同，构成了对原告专利权的侵害。原告请求判令被告：（1）立即停止侵犯原告专利权的行为；（2）立即销毁所有侵权产品、半成品、专用零配件、相关包装盒等；（3）在《重庆晨报》、《重庆商报》、《重庆晚报》、《重庆日报》醒目位置持续三个月公开发表声明向原告赔礼道歉；（4）赔偿原告经济损失3万元；（5）赔偿原告因追究其侵权责任而支付的公证费、购买侵权产品的费用、差旅费等共计2000元；（6）本案诉讼费用由被告负担。
　　被告戴波答辩称：被告未实施侵权行为，不应承担侵权责任。
　　【审判】
　　重庆市第五中级人民法院审理认为，本案原、被告双方存在的争议焦点有：（1）原告奥飞公司是否有权就侵犯涉案外观设计专利权的行为提起诉讼；（2）被告是否侵害了原告奥飞公司的专利权；（3）被告是否应当承担责任以及应当承担何种责任。
　　一、原告奥飞公司是否有权就侵犯涉案外观设计专利权的行为提起诉讼
　　法院认为，原告与奧迪公司是“玩具枪（流星）”外观设计专利权人，其依法享有的外观设计专利权应受法律保护。奥迪公司作为涉案专利的共有权人，已授权原告全权代理知识产权保护事务，授权权限包括但不限于行使代表权以调查、收集证据、财产保全、证据保全、起诉、应诉、执行等措施，因此，原告作为涉案专利的共有权人有权就侵犯涉案外观设计专利权的行为提起诉讼。
　　二、被告是否侵害了原告奥飞公司的专利权
　　根据《专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计；《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、第八条进一步规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；在外观设计专利产品相同或者近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。本案中，原告外观设计专利与被控侵权产品均是玩具，属相同产品，两者用途相同，将被控侵权产品与原告外观设计专利“玩具枪（流星）”的视图相对比，两者在整体视觉效果上没有实质性差异，法院认定两者相同。因此，被控侵权产品落入了原告奧飞公司“玩具枪（流星）”外观设计专利的保护范围，侵害了原告奥飞公司的专利权。
　　三、被告是否应当承担责任以及应当承担何种责任
　　《专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，被告戴波销售了侵犯原告外观设计专利权的产品，构成了对原告外观设计专利权的侵犯，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于赔偿损失的数额，根据《专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，原告未提供证据证明其自身因侵权而遭受的损失或被告因侵权获得的利益，也无涉案专利许可使用费可供参照，本院根据原告专利类型、被告侵权的情节、主观过错程度、原告为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定被告戴波赔偿原告经济损失及合理费用1万元。关于原告要求被告销毁所有侵权产品、半成品、专用零配件、相关包装盒的诉讼请求，因原告未提供证明被告有半成品、专用零配件、相关包装盒的相关证据，故本院仅支持其要求被告戴波销毁侵权产品的诉讼请求，对原告该项其他诉讼请求不予支持；对原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求，于法无据，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：
　　一、被告戴波立即停止销售并销毁侵犯原告奧飞公司ZL200830054252.8号“玩具枪（流星）”外观设计专利权的产品；
　　二、被告戴波于本判决生效后十日内赔偿原告奧飞公司经济损失及合理费用1万元；
　　三、驳回原告奧飞公司的其他诉讼请求。
　　宣判后，双方当事人均未上诉，判决已发生法律效力。
　　【评析】
　　本案首要的争议焦点在于原告奧飞公司是否有权就侵犯涉案外观设计专利权的行为提起诉讼，本案是否应当追加专利共有人奥迪公司为共同原告。第一种观点认为，原告奧飞公司与奥迪公司共同为“玩具枪（流星）”的外观设计专利权人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第56条规定，共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。由于专利权属于无形财产权利，因此本案应当追加奥迪公司为共同原告。第二种观点认为，根据《中华人民共和国专利法》第15条规定，专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。针对专利侵权行为提起诉讼属于行使专利权的方式之一，是专利共有人实施专利的必然需求，在专利共有人之间没有约定的情况下，原告奥飞公司作为共有人之一单独提起专利侵权诉讼，不会影响其他共有人的合法利益，因而不必追加专利共有人奥迪公司为共同原告。
　　笔者赞同第二种观点，赋予专利共有人单独提起侵权诉讼的资格符合知识产权客体无形性的本质特征，有利于鼓励专利共有人实施专利和对专利权主动进行保护。
　　一、共有制度没有限制共有人单独提起侵权诉讼
　　共有制度源于物权制度。根据一物一权原则，共有人对共有物共同享有所有权，每个共有人的权利及于整个共有物。从权利行使的角度上讲，由于主体不只一个，共有物上的权利要比一般权利能够得到更为广泛的行使。共有制度确保共有人都对共有财产平等地，不分份额地享有占有、使用、收益和处分权，其中也应包括向侵权人追究法律责任的权利。为了防止部分共有人在行使权利时损害其他共有人利益，共有制度对共有人权利的行使也有所限制，如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条规定，共同共有关系存续期间部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但笔者认为，在平等保护共有人合法权利的基础上，共有制度的宗旨是在于促进权利的充分行使。对于占有、使用、收益等权利，共有人均应有权单独行使，而针对侵权行为提起诉讼属于上述权利的延伸权利，为了确保共有人行使权利的自由，不应加以限制。另根据《物权法》第102条规定，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务。换句话说，因为共有财产产生的损害赔偿请求权，各共有人都连带享有债权，所以也应有权单独提起侵权诉讼。
　　二、客体无形性特征决定了知识产权共有人可以单独提起侵权诉讼
　　权利客体的无形性是知识产权区别于有形产权的本质特征。动产或不动产作为有形物质，在一定的时空条件下，只能由某一个人或社会组织来实际占有或使用，部分共有人的占有、使用行为或多或少可能影响其他共有人。而一项知识产品不同，它可以为若干主体同时占有，被他们共同使用。相对于动产、不动产而言，知识产品的占有不是有形的控制，使用也没有有形的损耗，不会因为事实处分和有形交付的法律处分而消灭。换句话说，知识产权共有人人对知识产品的占有是虚拟占有而不是实际控制，弱化了知识产权的支配功能而强化了其利用功能。正因为如此，《中华人民共和国专利法》规定了在没有约定的情况下共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施专利。所以，知识产权共有人对权利客体的占有、使用、收益有更多的独立性，部分共有人针对侵权行为单独提起诉讼不会妨碍其他共有人的合法权益，比如要求侵权人停止侵权行为的诉讼请求，反而有利于所有共有人对知识产权的实施和保护。根据最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第1条规定，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请，并有权在人民法院采取停止有关行为的措施后15日内起诉。由此也可以推定，专利共有人作为比专利独占实施许可合同的被许可人享有更多权能的主体，针对专利侵权行为更应有权单独提起诉前禁令和起诉。
　　三、专利共有人提起的侵权诉讼不是必要共同诉讼
　　《中华人民共和国民事诉讼法》第119条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。根据我国民事诉讼理论，必要共同诉讼的一个重要特征就在于有共同的诉讼标的，即诉讼标的的权利或义务是基于同一事实或法律上的原因。对于何为诉讼标的的权利义务基于同一事实或法律上的原因，我国民诉法并无明确规定。美国联邦民事诉讼规则第19条规定了两个标准：一是如果该共同当事人不加入诉讼，则其他已在诉讼中的当事人将不能得到全面的救济；二是如果该共同当事人不加入诉讼，则法院所作出的判决要么会在实质上损害该共同当事人的权益，要么使案件中的其他当事人双倍地或多倍地承担法律责任或者承担其他不恰当的法律责任。也有学者认为，必要共同诉讼是指多数当事人一方为共同诉讼人时，他们与对方当事人有共同的、不可分割的利益。它要求由多数当事人全体对起诉请求的利益有共同管理权或处分权，共同实施诉讼行为，否则这一方当事人就不适格。在专利侵权诉讼中，专利共有人单独起诉不会影响对专利权的救济，也不会损害其他共有人的权益。如前所述，由于客体的无形性特征，专利共有人在行使专利权时并不存在不可分割的利益，因而没有必要强求专利共有人全体必须参与诉讼，共同实施诉讼行为。不过，根据共有制度，专利共有人行使的是专利权整体，其获得的也应是针对侵犯整个专利权的赔偿。所以，侵权人在向部分专利共有人赔偿损失后可不再向其他共有人赔偿，以此避免被告因为同一侵权行为遭到不同专利共有人起诉而承担双倍或者多倍的法律责任。如同《中华人民共和国专利法》第15条所规定的，部分共有人许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。那么针对侵权赔偿金，其他共有人也有权要求通过起诉获得赔偿的专利共有人进行利益分配。
　　本案中，原告奧飞公司与案外人奧迪公司共同是外观设计“玩具枪（流星）”的专利权人。原告作为涉案专利的共有权人有权单独就侵犯涉案外观设计专利权的行为提起诉讼，不必追加另一共有人奧迪公司为共同原告。更何况本案中奧迪公司已授权原告全权代理知识产权保护事务，授权权限包括但不限于行使代表权以调查、收集证据、财产保全、证据保全、起诉、应诉、执行等措施，其中也隐含了其作为共有人同意原告单独维权的意思表示。因此，重庆市第五中级人民法院根据原告奥飞公司单独提起的侵权诉讼请求作出了判决。
　　编写人：重庆市第五中级人民法院曹柯
　　【编后补评】
　　专利共有人是否有权单独提起侵害专利权诉讼？是否必须追加其他共有人为共同原告？
　　专利权共有，是指某项专利由两个或两个以上的权利主体共同享有专利权，是专利法上的一个基本问题。但是，2008年之前我国《专利法》并未对专利权共有问题作出规定。2008年《专利法》第三次修订增加了关于专利权共有的规定。该法第十五条规定：“专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。”尽管如此，该法及其司法解释在专利权的共有形式、权利的处分等专利权共有制度的基本内容方面依然留下了许多空白领域，对“行使专利权”的内涵和外延亦未作出明确的界定，也没有对“单独实施”和“以普通许可方式许可他人实施”以外的情形作出列举，因此，关于对侵害共有专利权的行为提起诉讼是否需要取得全体共有人同意问题，一直是司法实践中颇有争议的问题。
　　一、关于专利权共有人是否有权单独提起侵害专利权诉讼的不同观点
　　关于专利权共有人是否有权单独提起侵害专利权诉讼，概括起来有两种观点：
　　一种观点认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第56条的规定，共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。包括专利权在内的知识产权属于无形财产权利，因此，知识产权的共有人对侵权行为提起诉讼，应当追加其他共有人为共同原告。知识产权的共有权人，已明确表示放弃实体权利的，法院可不追加其为共同原告。既不愿意参加诉讼，又不明确放弃实体权利的，仍应通知其作为共同原告参加诉讼；其不参加诉讼的，不影响法院对案件的审理。
　　另一种观点认为，专利共有人提起的侵权诉讼不是必要的共同诉讼。根据《专利法》第十五条规定，针对专利侵权行为提起诉讼属于行使专利权的方式之一，是专利共有人实施专利的必然需求，在没有约定的情况下，专利共有人提起专利侵权诉讼，不会影响其他共有人的合法利益，因而不必追加其他专利共有人为共同原告。
　　二、共有专利权人单独提起侵害专利权诉讼的两种情形辨析
　　诉权作为一种提起诉讼寻求法律救济的权利，是专利权人及利害关系人享有的一项重要权利。诉权的行使，既关乎专利权人的程序性权利，又涉及实体权利的处分。侵害专利权诉讼分为狭义和广义侵权诉讼两种，广义的侵害专利权诉讼指所有与专利权有关的诉讼，严格意义上的也是本文所说的侵害专利权诉讼仅指针对《专利法》第11条规定的实施专利的行为而提出的侵权诉讼。共有专利权人单独提起侵权诉讼可以分为两种情形：
　　1.共有专利权人分别提起多起诉讼
　　这种情形实质上是各共有专利权人分别对同一侵害行为和同一被侵害对象主张停止侵害和赔偿损失权利，不属于严格意义上的共有专利权人的单独诉讼。由于这些诉讼仅仅是发起诉讼的原告不同，而被诉侵权人、被诉侵权行为、诉讼请求都是相同的，因此，分别提起这些诉讼最直接的后果是：同一被诉侵权人因同一侵权行为而受到多次追诉；人民法院就同一侵权行为多次判决停止侵权；同一被诉侵权人对同一侵权行为多次承担赔偿损失的责任，如果法院是依据被侵权人所受到的实际损失确定赔偿数额，则可能不会造成重复赔偿，但是，目前知识产权侵权赔偿适用较多的是法定赔偿，这就难免不会导致重复赔偿的后果。此外，允许共有专利权人分别提起侵权诉讼，还会造成司法资源的浪费，甚至可能导致同案不同判的结果。
　　2.某一共有专利权人单独提起侵权诉讼
　　这种情形是指某一专利权共有人单独提起侵害共有专利权之诉，而专利权其他共有人不起诉的情形，属于严格意义上的共有专利权人单独诉讼。在一般情况下，侵权诉讼中专利权人典型的诉讼请求主要有两类：一是停止侵害；二是赔偿损失。单独提起的侵害共有专利权之诉因诉讼请求的不同会对其他共有专利权人的权利造成不同的影响。
　　关于停止侵害的诉讼请求。在传统的民法领域，当共有物受到来自第三方妨害时，各共有人的权利及于整个共有物，各个共有人可以为全体共有人的利益而行使物上请求权。共有人的任何一方可以代表全体共有人提起物上请求权诉讼以排除妨害。《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》中关于独占实施许可合同的被许可人申请诉前禁令的规定即体现了这一传统民法共有制度的法理。该规定第1条规定：“独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请，并有权在人民法院采取停止有关行为的措施后15日内起诉。”由此似乎可以推定“专利共有人作为比专利独占实施许可合同的被许可人享有更多权能的主体，针对专利侵权行为更应有权单独提起诉前禁令和起诉。”进一步分析可知：专利共有权人单独行使诉前禁令、诉前财产保全和诉前证据保全等程序性权利以及停止侵害的实体请求权，一般不涉及实体权利的处分，不至于直接对其他共有人的专利权造成损害。但是，上述程序性权利的行使却会引起被诉侵权人的异议和抗辩，从而给其他共有专利权人的权利行使带来风险。尤其被诉侵权人作出的涉及专利权效力的抗辩和禁止反悔抗辩等均为直接针对共有专利权本身的抗辩，涉及专利权是否形成、是否应当得到保护及其范围大小等，属于事实抗辩，不以被诉侵权人的主张为前提，如果法官从双方的陈述等知晓抗辩事实的存在，即使对方被诉侵权人未主张，法官亦可以主动援引，查明事实，作出裁判。因此，在共有专利权下，一方共有人单独行使诉前禁令、诉前财产保全和诉前证据保全等程序性权利以及停止侵害的实体请求权，虽然不会直接影响其他专利权人的利益，却可能会导致被诉侵权人对专利权效力提出挑战，从而威胁其他专利权共有人的利益，从而对其他共有人的专利权造成间接影响。为了维护共有专利权的效力，其他共有人可能不得不支付相当的诉讼成本。
　　关于赔偿损失的请求。赔偿损失是专利权人提起侵权诉讼的主要目的，依据民事诉讼法谁主张谁举证的原则，专利权人请求赔偿损失，首先须对是否存在专利侵权行为进行举证。这种情况下，提起诉讼的专利权人的举证责任完成情况将直接决定侵权行为是否成立以及全体专利共有人能否就侵权行为获得赔偿。在侵权赔偿成立的前提下，依据《专利法》第65条的规定，侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被诉侵权人所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照被诉侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的合理倍数确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。权利人的损失、侵权人获得的利益、专利许可使用费、侵权行为的性质和情节以及制止侵权的合理开支等，亦均由提起诉讼的专利权人承担相应的证明责任。此时提起诉讼的专利权人举证责任完成的情况又直接决定着专利权共有人获得赔偿的数额。而在这种情况下，未参加侵权诉讼的专利共有权人因侵权行为所遭受的损失往往难以查明。因此，任何专利共有人单独提起的关于赔偿损失的诉讼请求都可能直接影响到其他专利权人的利益，即任何共有专利权人单独提起侵害共有专利诉讼的行为都可能会处分专利权其他共有人的实体权利。
　　综上，共有专利权人分别提起侵害共有专利权之诉，可能会因重复赔偿、同案不同判和司法资源的浪费而有损司法的公平与效率；任何共有专利权人单独提起程序性抑或实体性侵权诉讼，又都会对专利权其他共有人的权利造成影响。也许正因为此，国家知识产权局条法司编写的《〈专利法〉第三次修改导读》中，将提起侵权诉讼作为“应当取得全体共有人同意”的行使共有权的其他方式进行了列举。其《〈专利法〉第三次修改逐条说明》第九条“关于第十五条”中规定：“本条规定，在共有人没有相反约定的情况下，任何共有人可以单独实施该专利或者单独以普通许可方式许可他人实施该专利；除此之外，以其他方式处置或者行使共有权的，例如转让、放弃、独占许可、提起侵权诉讼等，应当取得全体共有人的同意。”据此，前述法院的第一种观点似乎更合乎民事审判规律以及司法公正与效率的要求。
　　但是，国家知识产权局条法司的《〈专利法〉第三次修改导读》并不具有法律效力，因此，依然不能解决司法实践中关于共有专利权人能否单独提起侵权之诉的争议，不同的裁判观点依然存在。同时，我国《民事诉讼法》虽然规定了共同诉讼，且《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第57-58条又规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加。既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。但《民事诉讼法》及其司法解释并没有明确什么是必要的共同诉讼，也没有明确其构成要件。因此，依据《民事诉讼法》也难以对共有专利权人提起的侵权之诉是否应为必要的共同诉讼作出明确判断，不能回答共有专利权人能否单独提起侵权之诉。鉴于此，我们编辑了本篇案例，以期通过此案例引起读者对共有专利权人提起侵权之诉问题的关注与探讨。
　　（补评人：丁文严）