本案要旨
         在商标授权确权行政诉讼中，若引证商标已经被不予核准注册或者无效，申请商标注册的在先权利障碍已不存在，尽管该情况并非国家行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）作出被诉裁决的事实基础，但基于公平和效率考虑，人民法院可以依当事人申请，结合在案证据，根据情势变更原则和行政纠纷实质性解决思路，重新审查申请商标可否授权，作出相应裁决。
        案情
         申请商标为第4485837号“GAPKIDS”文字商标，由美国杰普公司于2005年1月27日向国家行政管理总局商标局（下称商标局）提出注册申请，指定使用在第9类盒式磁带录音机、唱片、眼镜、太阳镜、眼镜配件等商品上。2010年6月28日，经核准，杰普公司将申请商标转让予美国盖璞（国际商标）公司（下称盖璞公司）。
         引证商标为第1444548号“GAP”文字商标，由新恒利眼镜制造（深圳）有限公司于1999年4月19日向商标局申请注册，指定使用在第9类眼镜、眼镜（光学）、太阳镜、眼镜架、眼镜玻璃、眼镜盒（镜片盒）、眼镜板商品上。该商标初步审定公告后，杰普公司提起异议申请。
         2007年10月16日，商标局作出ZC4485837BH1号《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定申请商标在磁性数据载体等商品上的注册申请，予以公告；驳回申请商标在唱片、太阳镜、眼镜、眼镜配件等商品上的注册申请。理由为申请商标与引证商标及案外人山东威海高技术产业开发区盖普电子研究所注册的第1266326号“GAP”商标（现已无效）在指定使用的商品上构成近似商标。
         杰普公司不服，向商评委申请复审，请求准予申请商标的申请注册。在商标评审期间，第1266326号“GAP”商标因期满未续展，专用权丧失，其与申请商标之间已不存在权利冲突。
         2010年5月31日，商评委作出被诉决定，认定：申请商标与引证商标若同时使用在眼镜、太阳镜、眼镜配件复审商品上，易引起消费者的混淆误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。决定：申请商标指定使用在眼镜、太阳镜、眼镜配件复审商品上的注册申请应予驳回；申请商标指定使用在其余复审商品上的注册申请应予初步审定。盖璞公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
         北京市第一中级人民法院认为：盖璞公司已明确表示对申请商标与引证商标标志近似及商品属于类似商品不持异议，法院仅对被诉决定程序合法性进行审查。虽然在被诉决定作出前，杰普公司对引证商标提出异议的司法审查程序仍在进行中，但是截至被诉决定作出时，引证商标仍为在先有效商标。况且，北京市高级人民法院已于2010年7月7日作出终审判决，维持了商评委作出的商评字[2007]第6092号《关于第1444548号“GAP”商标异议复审裁定书》。盖璞公司在未提供有效证据证明被诉决定程序违法的情况下，仍以该决定未等待司法审查终审结果便作出决定、违反法定程序为由，请求撤销该决定，无事实与法律依据，不予支持。
         二审查明，针对杰普公司就引证商标提出的异议申请。商标局于2002年9月25日裁定对引证商标予以核准注册。杰普公司不服，向商评委提出复审申请。2007年8月27日，商评委作出第6092号裁定，核准了引证商标的注册申请。杰普公司不服，向法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院及北京市高级人民法院均维持第6092号裁定。杰普公司不服，向最高人民法院申请再审。再审期间，杰普公司将申请商标转让予盖璞公司，由盖璞公司继续参加案件审理。2012年3月31日，最高人民法院作出（2012）行提字第10号行政判决书，认定：引证商标（该案被异议商标）在“太阳镜、眼镜框”等商品上与杰普公司在先在“服装”等商品上注册的第604714号商标构成近似商标，不应予以核准注册，商评委和一审、二审法院认定错误，予以纠正。主要理由为：第604714号商标在中国具有一定的知名度，引证商标的申请人标榜自己产品来源于美国，对第604714号商标知晓，具有主观恶意，服装和眼镜等商品客观上具有较大的关联性，进而容易使相关公众产生误认。据此，最高人民法院判决：撤销一审、二审判决和第6092号裁定，判令商评委重新作出裁定。
        判决
         北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉决定。
         盖璞公司不服，提起上诉。上诉期间，该案引证商标经最高人民法院再审程序判定不应予以核准注册。据此，北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条之规定，判决：一、撤销原审判决；二、撤销被诉决定；三、商评委重新作出复审决定。
        评析
         情势变更原则源于古典缔约理论，逐渐发展为一项一般的法律原则。在商标授权确权司法审查中，如果阻碍申请商标申请注册的客观情况确实发生变化，且该变化并非商评委作出具体行政行为时能够预见的，这种基础事实的变化，直接影响一方当事人的实体权利。考虑商标授权确权案件既要对具体行政行为合法性进行审查，也要对当事人合法诉求予以实质性解决，出于公平和效率考虑，人民法院可以依当事人申请，结合在案证据，根据情势变更原则，对申请商标可否予以核准注册重新进行审查，作出相应裁决。
        该案二审争议焦点为引证商标能否成为申请商标的申请注册障碍，申请商标与引证商标是否构成我国现行商标法第二十八条所规定的使用在类似商品上的近似商标。
        适用我国现行商标法第二十八条规定判断近似商标的前提为引证商标为合法有效的已注册或初步审定的商标。根据二审查明的事实，最高人民法院（2012）行提字第10号行政判决书对引证商标作出不应予以核准注册的判决，属于新发生的事实，该事实直接导致引证商标不再构成申请商标获准注册的在先权利障碍。在此情况下，如一味考虑在行政诉讼程序中，人民法院仅对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，无视已经发生变化的客观事实，维持商评委作出的被诉决定，显然对盖璞公司有失公平，也不符合商标权利是一项民事权利的属性，以及商标法保护商标权人合法利益的立法宗旨。并且，商标申请驳回复审行政案件本身具有特殊性，在商标申请驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。鉴于申请商标尚未完成注册，故人民法院应根据情势变更，依据新事实依法作出裁决。
         因此，二审法院认定，在引证商标已不构成申请商标获准注册障碍的情况下，申请商标与引证商标不再构成我国现行商标法第二十八条所规定的使用在类似商品上的近似商标。考虑二审中盖璞公司提交的最高人民法院（2012）行提字第10号行政判决书所证明的事实发生于原审判决及被诉决定之后，并非上述裁决作出的依据，而二审裁判结果系主要依据盖璞公司所提交的上述证据，故一审、二审诉讼费用应由盖璞公司承担。