半数以上的337调查案涉及方法专利。方法专利只有在被告使用该方法才被侵权。产品进入美国那一时刻，是没有人实施任何方法的。但是进入美国之后，如果被告直接使用该方法，会构成直接侵权；如果被告诱导他人使用该方法，诱导侵权成立；如果被告进口的产品只是用于执行方法专利的一部分，仍有可能构成辅助侵权。337条款有关部分规定：进口或销售侵犯了有效的、可执行的美国专利的产品的行为是违法的。在过去的337调查中，国际贸易委员会根据产品进口之后，是不是被用于实施专利方法而构成直接或间接侵权，来判定是否有违反337的行为。这样的先例最近一再被更改，方法专利在ITC的影响被大幅削弱。
 
        S3G告苹果案：直接侵权不违法！
        2010年，美国S3 Graphics, Inc.（现为HTC子公司）提起基于苹果公司专利侵权的337调查（724调查）。2011年，经历七天的庭审之后，行政法官裁定苹果的Mac电脑侵犯了S3G的专利，并向委员会建议下达排除令。

        2011年底委员会的最终裁决却令人大跌眼镜。关于方法权利要求，因为产品在过境的时候并没有被使用，所以苹果产品在过境的那一刻没有直接侵权。证据显示，产品进口之后，苹果通过自己的测试导致直接侵权。这一点双方没有争议。然而委员会认为，产品进口后苹果的直接侵权并不违反337。要证明苹果违反337条款，必须证明苹果间接侵权，譬如用户在境内使用了该专利方法，而苹果诱导了用户的侵权行为。

        这意味着，原告要在337调查中使用方法权利要求，直接侵权、诱导侵权和辅助侵权三者只剩下诱导侵权和辅助侵权这两种选择了。

        这样的结果与当时的法律并不吻合。委员会在之前的很多调查中都因为进口方后来在美国境内使用了方法专利，造成直接侵权，而判定违反337条款，譬如1979年的52号调查，1982年的99号调查，等等，不一而足。

        政策上或一般情理上同样说不通：为什么间接侵权会违反337，但是直接侵权反而不用承担任何责任？很多人都期盼上诉法院推翻委员会的裁决，但是在联邦巡回上诉法院计划审理这个案子的前几天，HTC跟苹果和解了，被HTC收购了的S3G没有继续上诉。

        Suprema一案的委员会裁决：诱导侵权违反337
        与S3G同时期的另一个调查案，720调查案，碰到了相关的问题。那个案件中，委员会根据被告Suprema的间接侵权行为判定其违反了337条款。
        在720调查中，Cross Match Technologies,Inc.指控Suprema, Inc.和Mentalix,Inc.侵犯几项专利，包括美国7,203,344专利里的几个方法权利要求。344专利技术是指纹的采取和处理。Suprema制造指纹扫描仪。Mentalix将Suprema的指纹扫描仪进口到美国之后，加载自己的软件并使用。

        2011年10月份，委员会裁定Mentalix在将自己的软件与Suprema的扫描仪器结合并使用时直接侵犯了344专利的方法权利要求，而Suprema诱导Mentalix的直接侵权行为。据此委员会下达了针对Suprema的排除令。这一裁决听来很寻常：Suprema的产品进入美国，Suprema诱导下游客户使用该产品并侵犯有效的美国专利 ，所以违反了337条款。
 
        上诉法院推翻委员会裁决：诱导侵权不违法!
        Suprema不服委员会裁决而上诉，理由是如果方法专利的直接侵权行为在产品进口之后才发生，而进口方仅仅是诱导了这样的直接侵权行为，进口方没有违反337条款，委员会无权下达排除令。

        联邦巡回上诉法院的三个法官对这个问题产生了严重分歧。Reyna法官强烈认为Suprema的诱导侵权足以构成违法行为。但是最终另外两位法官，亦即审判席的多数，同意了Suprema的看法，判定委员会越权。他们的理由很简单：产品必须在进口那一刻侵权。诱导侵权只有在直接侵权发生时才算完成。进口那一刻，虽然诱导行为已经存在，但是直接侵权还没有发生，所以诱导侵权未完成，因而不可能违反337。有意思的是，337条款本身其实并没有规定“侵权”必须在进口那一时刻成立，但上诉法院和委员会在解释该条款时不约而同地加入了这一限制。

        这样一来，上诉法院非但没有如大家所愿推翻S3G的判决，重新确立直接侵权为违反337的一个理由，相反，在S3G的基础上，方法专利在337调查中的使用被进一步限制。

        Suprema判决后：方法专利在ITC前景暗淡
        一定程度上，Suprema的判决基本结束了方法专利在ITC的生命。直接侵权、诱导侵权和辅助侵权三种可能，直接侵权被S3G一案排除，上诉法院又剔除了诱导侵权，就只剩下辅助侵权了，而辅助侵权要求被告的产品除了用于侵权行为之外没有其它实质用途。这样的状况给今后的原告在选择方法专利侵权理论时造成很大障碍。

        当然，上诉法院在诱导侵权方面还是留了点余地。判决称，如果产品进口后就必然会直接侵权，那进口方的诱导行为还是可能违反337条款的，并以Kyocera一案为例。Kyocera案中，被告Qualcomm进口了芯片以及软件，而进口之后用户只要使用就会侵犯方法专利。

        相反，如果产品进口之后是否侵权取决于进口方的意愿，也就是说进口方凭意愿可以在进口后将产品用于侵权用途也可以用于不侵权用途，则不构成违法行为。可以想像，上诉法院应该是考虑到了海关的实际执行能力。因为排除令是ITC向海关下达的命令，要求海关在拦截货物时考察进口方是否企图在进口之后将该货物使用于侵权行为是不现实的。

        应对策略：善用新法应诉，但积极保持专利权利完整
        S u p r e m a 一案可能还没有结束， 原告Cross Match和ITC都有可能会要求联邦上诉法院重审以及全院联席审理。Reyna法官的反对意见中提出很多很重要的观点，这些观点可能会在重审过程中获得多数法官的支持。譬如，337条款是一个贸易法，其目的是保护国内产业。如果进口货物最终侵犯了国内的知识产权，就应该排除。法律没有要求货物在进口时必须侵权，为什么要强加这样的限制，使得337条款的保护作用一定程度上丧失？Reyna法官认
为，根据多数意见，很多公司可以轻而易举绕开ITC的调查，337将成一纸空文。
 
        但是，在Suprama重审之前，我们的处境是，上诉法院2013年12月份的判决是最新的、有效的法律。ITC原告应该在选择权利要求方面尽量避开方法权利要求，除非有像Kyocera案件中Qualcomm那种情况的存在。对被告来说，Suprema是个好消息，因为如果涉案的权利要求是方法权利要求，被告被免责的可能性很大。

        如果你没有涉案，而是在撰写一个专利申请。你可能在考虑，我还要不要写方法权利要求？我的回答是，当然要写。一方面Suprema只针对337调查，而没有针对地方法院的诉讼。另一方面，通过上面的讨论，我们虽然未必看得出这些判决中的逻辑性，但是我们可以看到，判例法是两年河东、两年河西。当我们现在撰写的申请获得批准，多年后再去执行，谁知道法律会是什么样？全面、多样化的权利要求才更能够适应多变的法律环境。